lunes, 29 de agosto de 2011

EL CUENTO DEL DELITO DE "HURTO DE ESPECTRO ELECTROMAGNETICO" PARA REPRIMIR A LAS RADIOS

HURTO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO

Mi verdadera vocación siempre fue el derecho penal desde mis épocas de estudiante Sanmarquino, la verdad es que por necesidad de trabajo y porque se me presento la virgen, ingrese al INICTEL en el año 1997, y luego al MTC, en el año 1999, hasta julio de 2008, durante ese tiempo tuve que ver mucho sobre el tema de la radiodifusión, aprendí algo de derecho administrativo y de telecomunicaciones, no por haber sido un gran académico, sino por uso diario de la norma en el ejercicio de mis funciones y por necesidad.

Ahora, en el libre ejercicio de la profesión me doy cuenta que trabajar en el estado es el mejor sitio para aprender sobre gestión publica, las cosas que uno ha vivido nadie las enseña, y tampoco están escritas en un libro. El ser de la función publica, no es el deber ser de lo que debería, quiero decir que la realidad supera toda ficción o normatividad.

En el año 2002 tuve la oportunidad de estudiar una Maestría en gestión publica en la universidad nacional Federico Villareal, y en verdad os digo, que el mejor laboratorio para aprender de gestión publica es el estado, la teoría sirve de poco cuando eres parte del monstruo estatal desde sus entrañas.

Esta experiencia me ha servido para sobrevivir en el mundo, en el libre ejercicio de la profesión, pues como todos saben cuando uno es contratado el estado no reconoce los derechos y beneficios laborales a que tenemos derecho quienes hemos dado parte de nuestra vida a una institución, es lamentable e injusto que uno tenga que recurrir a las instancias jurisdiccionales a reclamar los mas elementales derechos laborales, y el estado en vez de transigir y reconocer sus obligaciones intenta “defenderse” de quienes reclamamos lo justo, nuestro derecho laboral.

Sin embargo el motivo de las presentes líneas es compartir una reflexión sobre el titulo de este artículo, el hurto del espectro radioeléctrico, para lo cual comparto con ustedes algunos conceptos.

Hurto es el apoderamiento ilegítimo de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentre esta es una definición universal del tipo penal HURTO.

Esta definición técnica es universal y reconocida, ahora el hurto a diferencia del robo implica la astucia y la no violencia física sobre la persona victima del delito, siendo uno de sus requisitos que el bien materia de hurto tenga previamente un propietario, en ese sentido no se pueden hurtar las piedras del mar, o el agua de un rió en la medida que dichos bienes no pertenecen a nadie sino a todos.

El artículo 185º del Código Penal prescribe lo siguiente:

Artículo 185.- Hurto Simple
El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético.

El articulo 185º es el tipo genérico del delito de Hurto, vemos en el segundo párrafo que se equipara como bien mueble el espectro electromagnético entre otro tipo de energías.

Al respecto puedo comentar que el hurto de energía eléctrica afecta al propietario de dicha energía, en este caso quien seria el propietario? una empresa generadora de energía eléctrica?, o una empresa distribuidora?, toda vez que un aprovechamiento indebido de la energía eléctrica a través de una conexión clandestina como el caso de la tercera fase subterránea es recurrente y frecuente, en este caso si existe un afectado, así como en el caso de gas, en el caso de agua el tipo penal se asemeja mas a la usurpación de aguas descrito en el articulo 203º del Código Penal, seria un poco difícil encuadrar el tipo penal para el juzgador, este hecho requiere asesoría técnica para poder encuadrar el tipo.

El legislador deja abierta la opción de cualquier energía que tenga valor económico, y por ultimo hace referencia al espectro electromagnético.

Cabe reflexionar, el espectro electromagnético tiene valor económico, como si lo tiene la energía eléctrica, el gas y el agua?

A efecto de cuantificar, podemos “medir” el agua y el gas en m3 (metros cúbicos) la energía eléctrica en Kw (en Kilowatts) sin embargo como podemos cuantificar el espectro electromagnético? Este concepto de espectro electromagnético sirve para definir algo que en realidad no existe, es como los números, que no existen pero sirven para representar cantidades, por ejemplo ¿alguien ha visto alguna vez un uno, un dos o un tres? No, dichos conceptos sirven para representar cantidades pero en realidad no existen.

La energía eléctrica si existe, lo mismo que el gas y el agua, son cuantificables, ¿y el espectro electromagnético?

Desde mi punto de vista no, pues el espectro electromagnético en si no tiene valor, pues siempre ha existido en la naturaleza, lo que si tiene valor son los equipos con los que se puede hacer transmisiones utilizando dicho recurso natural como vehículo de propagación y transmisión.
Frecuencia radioeléctrica es: la cantidad de veces en que un campo electromagnético cambia de dirección, en la unidad de tiempo, a la velocidad de la luz en el vacío, sin guía artificial. Se mide en ciclos, kilociclos, megaciclos, gigaciclos, o bien en hertz, kilo hertz, mega hertz o gigaherzt y no ocupa lugar alguno ya que no responde al concepto tradicional de la física mecánica, donde se señala que el espacio ocupado por una partícula u objeto no puede ser ocupado simultáneamente por otro. Más aún, en la física mecánica clásica, donde el lenguaje es preciso pero estrecho, no tiene valor lo que es verdad o falso en los términos de la lógica proposicional, sino que tiene vigencia lo que se constituye como útil o inútil, por ejemplo: el punto (intersección entre dos rectas) que tiene masa ( el peso de un cuerpo dividido por la aceleración de la gravedad ; p/g ), o el concepto de sólido indeformable que considera que cualquier fuerza no deforma su estructura molecular, todo lo cual es falso pero útil para las consecuencias que de estos conceptos se han inferido, para función de los ingenieros y creatividad de los arquitectos.
Por lo expuesto, el espectro radioeléctrico no es un recurso natural, es un recurso artificialmente generado por la tecnología.

Sigamos revisando nuestro Código Penal.

Artículo 186.- Hurto agravado

El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido:

1. En casa habitada.

2. Durante la noche.

3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.

4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado.

5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero.

6. Mediante el concurso de dos o más personas.

La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es cometido:

1. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos.

2. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la Nación.

3. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general, o la violación del empleo de claves secretas.

4. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.

5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos.

La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpretar estos delitos. (*)

(*) Artículo fue modificado por Artículo 1° de la Ley 26319, publicado el 01-06-94


LEY QUE INCORPORA EL INCISO “6” AL ARTÍCULO 186º DEL CÓDIGO PENAL


LEY Nº 28848

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

POR CUANTO:

El Congreso de la República
ha dado la Ley siguiente:

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;

Ha dado la Ley siguiente:

LEY QUE INCORPORA AL ARTÍCULO 186º DEL
CÓDIGO PENAL EL INCISO 6

Artículo Único.- Incorpora al artículo 186º del Código Penal, el inciso 6
Incorporase a la segunda parte del artículo 186º del Código Penal, el inciso 6, quedando redactado en su integridad en los siguientes términos:

“HURTO AGRAVADO
Artículo 186º.- El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido:

1. En casa habitada.
2. Durante la noche.
3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.
4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado.
5. Sobre los bienes muebles que forma el equipaje del viajero.
6. Mediante el concurso de dos o más personas.

La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es cometido:

1. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos.
2. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural
de la Nación.
3. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general, o la violación del empleo de claves secretas.
4. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos.
6. Utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión de señales de telecomunicación ilegales.

La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos.”

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los diecinueve días del mes de julio de dos mil seis.

MARCIAL AYAIPOMA ALVARADO, Presidente del Congreso de la República.- FAUSTO ALVARADO DODERO, Primer Vicepresidente del Congreso de la República

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA

POR TANTO:

Mando se publique y cumpla.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiséis días del mes de julio del año dos mil seis.

ALEJANDRO TOLEDO, Presidente Constitucional de la República.- PEDRO PABLO KUCZYNSKI GODARD, Presidente del Consejo de Ministros.

“El Peruano” 27JUL2006

Artículo 187.- Hurto de uso
El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año.

De lo expuesto anteriormente, vemos que no puede haber desde el punto de vista técnico y legal la figura de hurto de espectro electromagnético, porque siguiendo la lógica de nuestros eruditos legisladores próximamente tendremos el delito de hurto de aire, estamos cayendo en lo absurdo.

Es preciso indicar que como seres civilizados tenemos que entender que el estado es administrador del “recurso” y por tanto debe asignarlo y administrarlos de acuerdo a normas internacionales y planes de atribución de frecuencia previamente estudiados, definidos y aprobados, pero que sucede cuando el estado no funciona ? ocurren conflictos, pues se afectan intereses de algunos.

Específicamente hablando sobre el tema de radiodifusión, el estado otorga las licencias y también las puede retirar cuando los administrados incurren en causales para ello establecidas en la ley.

Este hecho es legal, pero muchas veces injusto, y otras abusivo.

¿porque retirar licencias a pequeñas empresas mayormente provincianas por no pagar dos años de canon o tasa, o por no pedir renovación de autorización o cometer algún error administrativo, y no retirar a empresas como panamericana que deben tanto dinero al estado?

¿Quien ha reflexionado o dicho algo sobre este punto?

Ahora bien, nuestros eruditos legisladores en su oportunidad han agravado la figura de hurto de espectro electromagnético para justificar no solo la incautación administrativa de los equipos de radiodifusión, (en las que yo he participado innumerablemente) sino también el encarcelamientos de sus propietarios, (sepan ustedes que cuando la conducta tipificada califica con mas de cuatro años de prisión esta es efectiva) entonces estimados amigos radiodifusores estamos ante una aberración jurídica que afectara a todos los que de alguna manera operan sin autorización, sea porque no la pueden obtener o porque la han perdido.

Ahora les doy un regalito a los que tienen este problema, si es que han sido denunciado por el articulo 186° gestionen su tipificación al articulo 187°, porque el uso de una frecuencia es temporal.

Considero que el estado debe regular el servicio de radiodifusión, estoy de acuerdo con la represión de estaciones piratas, pero en última instancia, ya lo he manifestado, las políticas publicas deben ser primero de difusión, luego de prevención, y por ultimo de represión, pero estamos acostumbrados a primero reprimir, y eso es abusivo desde mi punto de vista.

Quería compartir con ustedes estas líneas de reflexión, espero que hayan sido de utilidad, y considero que es un tema bastante discutible, estoy de acuerdo en que se debe cumplir con el mandato de la ley, pero también creo que la ley debe ser justa, porque considero también que la paz es hija de la justicia, y mientras que existan injusticias y abusos no existirá paz social.


Eduardo Martin Piaggio Farfan
Abogado

1 comentario:

  1. El articulo 185 del código penal fue modificado por el numeral 1 del Artículo 29 del Decreto Legislativo Nº 1084, publicado el 28 junio 2008; el cual agrega al tipo el siguiente texto: "... y también los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de Límites Máximos de Captura por Embarcación.”.

    No se si tal vez podría darnos una referencia sobre este texto agregado por una ley especial y tambien cuales serian la formas de diferencia cuando es un hurto de agua tipificado con el articulo 185 y cuando estaríamos ente un caso de usurpación de agua.

    Agradecería mucho su colaboración como estudiante universitario.

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